La kafala [OLD]

La kafala est une institution de droit coranique permettant de confier un enfant durant sa minorité à une famille musulmane (kafil) qui assurera son éducation, sa protection et son entretien ; il ne s’agit donc pas d’un cas d’ouverture au regroupement familial même s’il est loisible au Préfet de l’accorder dans ce cadre.

Si un jugement de kafala n’est pas assimilable à une adoption (la kafala ne crée pas de lien de filiation entre l’enfant et son tuteur légal vivant), l’enfant étranger qui en bénéficie peut néanmoins se voir appliquer le droit au regroupement familial afin de pouvoir mener une vie privée et familiale normale.

Ainsi, la décision refusant la délivrance d’un visa « regroupement familial » au motif qu’un jugement de kafala ne crée pas de lien de filiation est illégale car elle n’est pas au nombre des motifs justifiant à eux seuls le refus de délivrance d’un tel visa.

De façon constante, le juge annule la décision de refus de visa à un enfant confié par kafala à une personne établie en France si cette décision est exclusivement fondée sur l’intérêt de l’enfant :

L’intérêt de l’enfant est en principe de vivre auprès de la personne qui, en vertu d’une décision de justice qui produit des effets juridiques en France, est titulaire à son égard de l’autorité parentale.

L’intérêt supérieur de l’enfant ne se présume pas. Le juge exerce donc un contrôle sur l’appréciation par l’administration des intérêts de l’enfant au sens de la Convention internationale sur les droits de l’enfant. Seule l’existence de circonstances particulières peut justifier le refus de délivrance du visa.

Il peut ainsi être jugé, à l’aune des circonstances de l’espèce, que l’intérêt supérieur de l’enfant ne justifie pas la séparation de l’enfant de son milieu familial.

Pareillement, il a été considéré qu’il ne relevé pas de l’intérêt supérieur de l’enfant que celui-ci soit éloigné de ses parents qui étaient en mesure de subvenir à ses besoins et à son éducation, dès lors qu’il ne se trouvait pas dans une situation psychologique, familiale et matérielle de nature à justifier qu’il soit retiré de ses parents.

Le juge se livre à une étude rigoureuse de la situation de l’enfant. Il s’agit d’une appréciation concrète des relations entre le titulaire de l’autorité parentale et l’enfant : peuvent ainsi être pris en compte le fait qu’il apporte une aide matérielle et s’acquitte des frais liés à l’hébergement de l’enfant.

Concernant un enfant algérien confié à une algérienne résidant en France, il a été considéré que le refus de visa constituait une erreur grossière dès lors que l’enfant, confié depuis plusieurs années à un foyer d’enfants assistés en Algérie, n’avait pas conservé de liens avec des membres de sa famille, et que la résidente française avait, en outre, obtenu des autorités judiciaires algériennes une autorisation de sortie du territoire algérien après enquête sur la situation de l’enfant.

Le juge s’est également appuyé sur la convention relative aux droits de l’enfant pour annuler la décision refusant le visa à un enfant confié à sa tante maternelle, alors que celle-ci disposait de ressources suffisantes pour subvenir aux besoins et à l’éducation de l’enfant.

Enfin, les effets sur le transfert de l’autorité parentale des actes de kafala adoulaire sont variables, le juge se borne à homologuer les actes dressés devant notaire.

  • Le cas de la Kafala algérienne

Le protocole annexé au premier avenant du 22 décembre 1985 à l’accord franco-algérien du 27 décembre 1968, cite parmi les membres de famille algériens admissibles au titre du regroupement familial, les « enfants de moins de dix-huit ans dont (le demandeur) a juridiquement la charge en vertu d’une décision de l’autorité judiciaire algérienne, dans l’intérêt supérieur de l’enfant ».

Il doit toutefois s’agir d’un jugement (et non d’un acte notarié) sanctionnant le recueil légal, qui est l’engagement de prendre bénévolement en charge l’entretien, l’éducation et la protection d’un enfant mineur, au même titre que le ferait un père pour son fils.

Là encore, si la kafala ouvre droit à déposer une demande, elle n’a pas pour objet d’accorder automatiquement le bénéfice du regroupement familial pour un enfant.

C’est ainsi que le préfet ne commet pas d’erreur de droit lorsqu’il refuse le regroupement familial à un enfant recueilli par kafala, au motif qu’il réside déjà en France au moment de la demande de regroupement familial.